[14]但笔者认为,法律事实虽然不追求绝对的真理,但我们并不能就此断言,事实经过剪裁而毫无客观性可言。

无论语言多么高深玄妙,只要是脱离部门法及其基本理论,就无法成立部门法哲学,或至少不能成立专业的部门法哲学研究。但是,二者的角度不同,设定问题的方式也不同。

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国外学界也是一样,习惯上称之为Philosophy of ×,或干脆纳入Philosophy of law或jurisprudence的范畴。什么是部门法哲学?这个问题至今无解,原因不仅在于所涉元理论研究的艰深,更在于这一语词造成的迷惑。所以,在不妨碍部门法学科把××法哲学列为其研究方向的前提下,把部门法哲学作为一个整体纳入到法哲学,作为法哲学的一个新的研究领域或研究方向,恰恰可以借助于法哲学面向整个法学学科宽阔的理论平台,整合部门法哲学已有的研究成果,探讨和推动部门法哲学基本理论的研究。第二种观点把握了部门法哲学研究对象的实证性,部门法哲学不是玄学,不是空洞的思辨,而是以特定法律部门作为研究对象的专业化的法学研究,决非简单套弄一下哲学的或是法哲学大而无当的概念和命题即能演绎出来的。推动部门法哲学成为公共话语的是吉林大学理论法学研究中心,该机构于2003年底在张文显教授的倡议下开展部门法哲学的基本理论研究和各个细分方向的研究,组织专题学术讲座,出版了讲座的成果,并倡导召开了几次部门法哲学的全国性会议。

部门法哲学的范畴一般是法哲学范畴的下位概念。角度不同,所以问题不同。一方面,民法文化给予人的社会地位以基本的精神指引,它使人们认识到了个人应有的价值与地位,另一方面,民法文化实现了以个人权利义务为核心的制度构建,确立了个人权利可以对抗政治社会的相互制衡的关系,建立了个人权利本位的社会关系秩序,实现个人社会关系的人格平等与意志自由,从而使人在民法文化中找到了社会人格的本质。

既应当看到民法文化运动中制度移植的普遍性和一元化发展趋势,也应当认识到民法精神文化的民族固有性与传统性。换言之,在较多的情形中,人类肯定是在并不理解某种事情为什么是正确事情的情况下而学会做这种正确事情的,而且习惯也往往会比理解或知识给他带去更大的帮助。在现代法律体系中,民法以其特定的调整对象成为与人类生产和生活关系最为直接和密切的法律。虽然在狭义上理解的法律文化与法律制度不同,前者属于主观方面,体现人们普遍的一种法律价值取向与判断。

法律文化在一元化的趋势中,实际是多元和混合发展的文化。民法文化正如民法的权利本位,它在根本上是一种权利文化,一方面是对人的权利承认与给予,另一方面是以义务负担的形式对他人权利的尊重。

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[22] 因此,在民法文化的发展变革中,我们既需要看到那些历史上曾经有效并且可以继续有效的民法文化因素,也应当吸取境外民法文化中那些可以直接为我所用的文化条件。[5]显然,人们是通过一定的法律文化观点去认识法律制度的,在法律文化的意义上,法律制度就被投射到了一个广泛的历史与现实的社会空间,既可以看到它的过去存在,也可以预见它的未来发展。[10] 法律文化的创造,在根本上是人类的一种社会行为模式选择。以目前学界探讨的中国法律文化主体性言之,中国法律文化主体性的构建,根本是中国社会转型过程中与现代法律制度相适应的法律思想与法治精神的主体性的形成,是在中国传统法律文化的基础上,建立一种与世界一体化和全球化的法律相统一的法律文化。

‘法律文化既是一种用文化的眼光认识法律现象的思维方式和研究方法,也是一种具有实体内容和对象化的文化结构,并且这两个方面是相互联系着的。总之,不同的社会条件产生不同的社会结构和不同的民法和民法文化,而当一定的民法文化形成之后就会反作用于独立的社会存在和影响于一定的社会结构并促进其在民法条件下的发展变化。因此,最后,一个国家或者民族的法律变革,根本上是一项法律文化的变革,而法律文化的变革必须从思想根本上解决问题,必须培养人们与法律制度要求相匹配的法治思想与精神,使一项法律制度成为人们头脑中的思想与精神存在,成为人的本质。显然,车辆通行不会自我选择一条堵塞的死路,而人类社会也必然为实现自己的生存发展目标而创造出生存发展的社会能力,而这种能力主要就表现为人类对法律文化的创造。

它强制社会成员履行规定的义务。[6][意]大卫·奈尔肯:《论法律文化概念与运用》,穆永强译,载何勤华主编:《多元法律文化》,法律出版社2007年版,第37页。

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事物的变化取决于变化的需要,这种需要内在于事物的本质之中,并与整个社会文化背景相统一。[10]同注[8],第605~606页。

一种特别重要的集团法律文化是法律专业人员的法律文化,即律师、法官和其他在法律制度的神奇圈子里工作者的价值观念、思想意识和原则。人类必然因其心智创造出社会文化,而文化本身反映了人类社会现象的习惯性、稳定性和连续性,它使人类文明得以通过一定社会符号的形式被记载、被传承和被认识。因此,一个国家或者民族的法律制度,总是要代表和反映一定的法律文化并为其注解。人类的这种社会能力并不是靠单个人的行为或者力量所能够形成的,它必须获得普遍认同的文化基础而且一开始就要建立在这种文化基础之上。在民族国家范围内,法律比较中的学术与立法的相互促进从未间断。但是,一个国家或者社会长期稳定实施的一种法律制度,必然代表着一定的法律文化并影响到以人们法律意识为核心的法律文化的形成和特征。

但是,这些规则却可因为社会的实际的或觉察到的需要而发生变化。法律文化的创造凝聚了人类的一种理性能力,即人类能够作出一种符合自身利益的规范性选择并形成一种普遍的社会文化形态,从而可以尽量避免相互利益碰撞或者碰撞中的自我毁灭性事件与结果的发生。

而通过一定法律文化对法律的情感、认知和评价等取向,也可以使人们更深入地了解一个国家和社会的法律现象和法治状况,一定的法律制度必然借助于一定的法律文化来认识。法律文化现象,就是三者之间矛盾运动的过程,从它们之间矛盾运动的关系中,我们可以看到一个国家或者社会的法律现象的本质内涵。

[18]民法文化的变化同样具有内在逻辑性并遵循着自身发展的规律性。但是,为使得人们能够在社会中生活,文化要付出代价维护某种统一性。

(二)民法文化与社会 民法文化作为一种意识形态被规定着,虽然它离不开人类的理性,但它既不是理性的直接结果,也并不代表某种最高的理性。人在法律文化的发展变化中既作为主体身在其中,同时法律文化的发展变化又以其自身的惯性使人在其外。[7]一个国家或者民族法律或者法律文化的发展变化,既会从外来文化中吸取营养,也会保留传统文化中的因素,问题在于吸取或者保留什么以及什么主导着文化的发展方向。这根本是解决人的问题即法律精神文化的构造问题,而不是表面的法律制度的问题。

显然,我们对民法文化与社会的关系很难得出某种绝对和确定的认识,但是却可以得出一些反映它们之间基本联系的一般性认识。首先,它是指公众对法律制度的了解、态度和举动模式。

法律文化不以人的主观意志为转移使它具有了独立的社会规定性,人们确实能够从被规定着的法律文化中看到不同法律文化对社会的规定性结果,其中民法文化的社会规定性直接决定了一个社会的基本制度结构,特别是个人权利与义务在一定社会结构中的地位与作用。民法文化与社会的关系直接表现在它的调整对象即市民社会关系上。

认识民法和民法的精神构造,离不开对民法进行社会文化现象的考察,并通过不同文化现象的影响与作用进一步认识民法及其精神构造。在人类社会从身份到契约的发展过程中,权利义务已经成为人类社会生活的方式,离开了权利与义务人们就不会生活也无法生活,民法文化不仅是法律文化和政治文化,也是一种生活文化。

[1]所谓方法论与对象化的两种法律文化,实际上也就是法律精神或者思想观念文化与法律制度文化。不同的民法文化都是在一定的社会条件下产生的,而这一定的社会条件本身就是社会文化的形式和表现,或言之,民法文化与社会的关系,就是民法社会与其他社会的关系,亦即一种文化与另外的全部社会文化的关系。人类受多种事物的支配,就是:气候、宗教、法律、施政的准则、先例、风俗、习惯。[21]法律文化的替代和改变,一般是建立在法律文化冲突的基础上的。

变化过程受某种规律的支配,并且至少在事后认识到,这种过程反映一种内在的需要。然而更具有意义的是:在所有社会中,私法问题具有同一性,其同一性表现在商品被生产出来之后通过货币被出卖至市场,还表现为这样一个事实,即此种经济结构早已打破领土界限。

法律文化的冲突是在法律文化的发展过程中由法律文化的内在矛盾性及其与周边法律文化的外在差别性等因素引起的。社会本身就是一种文化现象,人类开创了社会也就开创了一种以法律文化为条件的社会发展过程,人类选择了社会就是选择了文化和文化的生存方式。

尽管社会秩序是由包括法律调整手段在内各种社会规范形式构建的,但是在社会秩序的构建中,民法文化起到了核心和根本的作用。[11]作为民法文化核心的权利与义务,不仅是民法的核心问题,而且是整体法律体系关注的基础问题。